I. 서설

II. 행사

Ⅲ. 종래석명권 & 석명의무

Ⅳ. 지적의무

Ⅴ. 결론

1. 의의

법원의 권능.136①

2. 변론주의와의 관계

법원은 당사자가 소송속행능력 부족으로 패소하지 않도록 신청. 주장, 입증에 협력하고 명백히 간과한 법률적사항에의견진술기회주자. 그래서 변론주의를 형식적 적용 함에 따른 발생되는 불합리를 시정, 적정, 공평한 재판 도모. 변론주의 결항을시정하는Magna charta.

1. 주체

(135① 136②,③)

석명권은 소송지휘권의 일부. 재판장. 단독

2. 방법과 대상

<종래의 석명권>은 변론절차에서 질문하는 것으로 사실상 법률적 사항을 대상으로하고,<지적의무>는 당사자가 명백히 간과한 사항에 대해 의견진술 기회를 주는 것으로 법률적 사항은 대상 <석명처분>은 본인의 출석을 명,감정등을 명하는 것.

3. 불응조치

석명에 대해 당사자가 반드시 응해야 할 의무x. 다만 이에 불응하면 <주장,증명책임>에 따라 주장, 증명 책임이 없는 것으로 취급되 불리한 재판, 또 <공격방어 방법의 취지> 불명료 거래 석명했는데도 불응한 경우 각하되는 불이익.

1. 소극적 석명

(1) 개념과 허용성

신청, 주장의 불명료, 불완전, 모순점을 정성 보완토록, 다툼있는 사실에 대한 증거제출을 촉구 . 허용됨에는 이론이 없다.

(2) 判例의 검토

1)청구취지의 불명. 불특정. 법률상 불능

청구변경의 경 불명할 땐, “교환적인가.예 비적. 선택적인가 석명.

2)청구원인 사실의 주장. 불명. 모순. 불충분

청구원인이 매매로 샀다는 것인지 대물변제로 , 청구원인에 일관성이 없는 경우

3)다툼있는 사실에 대한 입증촉구

모든x 오해. 부주의

2. 적극적 석명

(1)개념과 허용성

새로운 신청, 주장, 시사 구체적 증명방법취지 증거신청 종용하는 것.

(2)학설

①부정설- 범위불분명. 처분권주의. 변론주의 충돌

②제한적긍정설- 원칙x 법. 의사. 경제.관련성

(3)判例의 검토

① 건물철거를 구하자 피고가 건물매수청구권 행사한 사건에서 “법원은 종전 철거청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지 석명하고, 분쟁의 일회적 해결을 피해야 한다”며 적극적 석명권 인정하고 석명 심리하지 않은 것이 위법x 종래 판례변경 .의무인정.

② 증명은 당사자가 하는 것이나 <구체적으로 증명방법>취지 제시하면서 증거신청을 종용함은 석명권의 범위를 일탈.

③ 당사자가 주장하지도 않은 법률에 관한 요건사실이나 방어방법의 시사.

④ 구체적 증거신청의 종용(다툼있는 사실에 대해 입증촉구)

재판상은 다툼있는 사실에 대해 입증이 안된 경우<모든>경우에 입증을 촉구해야 하는 것은 아니지만, 당사자가 오해, 또는 부주의에 의해 입증하지 아니한 것이 명백한 경우 입증책임원칙에 따라 입증이 없는 것으로 보아 판결할 것이 아니라, 그 입증을 촉구할 의무가 있다. 손해발생사실이 인정되는 경우 그 손해액에 대한 증명을 촉구해 심리판단.

3. 석명의무의위반 : 상고이유여부

(1)문제점 상고이유? 원판결차기?

(2)학설 -①소극설: 권능 자유제량 ②적극설: 권=의무

③절충설:석명권의 증대한 해태,심리가 현저히 조잡한 경우만.

(3)검토: 간섭,법률심성격 무색+변론주의 보완기능 ->

1. 서설

(1)개념과 취지

1990년 신설「136④」의외의 재판으로부터 당사자보호

(2)제도적 의의- 신당무확

모든법적관점 선택자유/예상의 재판방지/권한인 동시에 의무업법화

(3)종래석명의무와의 관계

① 종래의 석명권(의무)을 법률적 측면에서 강화, 확대한 것이라고 하는 견해② 종래의 석명권과는 뿌리를 달리하는 제도로 보는 견해

(4)지적의무 행사의 주체와 상대방

2. 대상(요건)- 136조④

(1)「간과하였음이 분명」한 사항

통장인의 주의력을 가진 당사자 소송목적에 비추어 응당변론에서 고려,주장한 법률상사항 빠뜨리고 넘어간

(2)「법률상」사항

사실상의 사항외 중요한 법률적 판정만이 대상 예컨대, ①당사자사이에 전혀 논의되지 않은 제소기간도과,피고적격 흠결로 소각하하고자 할 때 그에 대한 지적 ②원고가 도금계약인 것 주장.법원,매매계약,지적

(3)재판결과에 영향이 있는「사항」

3. 지적의무의 범위

지적의무는 특정한 소송물의 범위내에서만 존재하므로 소송법설을 취하는 독일에서는 불법행위 원인 손해청구한 경우 지적의무행하고 계약불이행,손해,명할 수 있으나 구실체범설에서는 불가하다는 견해.

4. 지적의무의 내용

㉠ 불이익을 받을 자에게 「의견진술의 기회」주는 것이며 법원이 자신의 견해를 밝힐 필요X 이익을 받을 당사자로 하여금 상대방에게 지적하였음을 알고 있게 하여야 한다.

㉡ 변론종결후에 간과한 법률적 관점이 발견되었을 때 변론재개가 불가피

5. 지적의무위반:상고이유

석명의무위반처럼 소송절차 위반으로 일반적 상고이유 따라서 의무위반이 판결에 영향을 미칠 것을 요 한다

1.석명처분(140조)

2..본인소송

본인소송경우라면 입증책임 원칙에만 따라 결정할것이 아니라, 입증촉구등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 진실을 밝혀 실현을 노력. 게을리 해서는 안 된다.