Ⅰ.서설

Ⅱ.당사자의 확정

Ⅲ.소송계속 中 모용

Ⅳ. 모용 간과판결

1.의의

무단히 타인의 명의로 제소하여 소송을 수행하거나 (원고측모용) A에 대한 소송에서 B가 무단히 A명의를 참칭하여 소송을 수행하는 경우이다.(피고측모용) 성명모용소송에서 당사자가 누구인지 문제되는바, 이것이 당사자 확정의 문제이다.

1.확정의 의의와 필요성

당사자 확정이란 원고에 의해서 소장에서 당사자가 특정된 후, 법원의 해석에 의하여 찾아내어 확정하는 것이다. 법원은 확정된 당사자에게 심판을 하는 것이다.

당사자가 확정되어야만 법원은 그 당사자에게 절차에 참여할 기회를 주고, 심리가 종결되면 그 당사자를 명의인으로 판결을 할 수 있다.

2.법원의 직권조사와 석명

소송개시시부터 당사자의 확정이 필요하므로 법원은 직권으로 누가 당사자인가를 조사해야 한다.

조사결과 당사자표시에 착오있음이 인정되면 당사자의 표시정정 또는 임의적 당사자 변경을 석명할 수 있을 것이다.

3.당사자 확정의 기준

(1)학설

1)의사설-원고나 법원이 당사자로 삼으려는 자가 당사자 된다는 설이다.

2)행동설-소송상 당사자로 취급되거나 또는 당사자로 행동하는자가 당사자라고 하는 견해이다.

3)표시설-소장에 나타난 당사자의 표시를 비롯하여 청구원인 기타의 기재등 전취지를 기준으로 하여 객관적으로 당사자를 확정하여야 한다는 학설이다.

(2)판례 -성명모용소송등에서 “당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정”한다고 하여 「표시설」을 원칙으로 하고 있다. 다만 예외적으로 제소전 피고가 사망한 사실을 알지 못한 경우에 상속인을 피고로 할 의사였고 표시를 그릇친것이다라고 풀이하여「의사설」을 취한 것이다.

4.검토

1. 원고측모용이 판명된 경우

피모용자가 그 소를 추인하지 않는 한 판결로써 소를 각하해야 한다.

2. 피고측 모용이 판명된 경우

모용자의 소송관여를 배척하고 진정한 피고를 소환해야 한다.

-판결의 효력을 받는자 와 구제책

1. 행동설에 의하면 모용자가 당사자이므로, 피모용자에게 판결의 효력이 미치지 아니하나, 의사설에 의하면 피고측 모용된 경우에 피모용자가 당사자가 되어 그에게 판결의 효력이 미친다.

2. 실질적표시설에 의하면, 모용사실을 간과하고 본안판결을 했을 때 판결은 피모용자에게 미치며, 피모용자는 무권대리인이 대리권을 행사한 경우처럼 확정전이면 상소(제424조 1항 4호) 확정후이면 재심의소(제451조 2항 3호)를 제기해 판결의 효력을 배제할 수 있다. 다만 판결이 유리하면 피모용자에게 원용의 자유를 인정한다.