1.서설

II. 내용

III. 폐단 및 보완 (석진직대구)

IV. 한계(예외)

1.의의

사실과 중거수집 과 체출책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙. 직권탐지주의와 구별.

2.근거

사적자치의 원칙이 지배하는 민사소송의 본질에 적합하다는 본질설. 당사자의 이기심에 의지하여야 진실발견에 편리한 수단. 불의재판을 막고 절차보장을 해준다는 절차보장설. 공정한 재판을 근거로 다원설이 다수설.판례.

1.사실의 주장책임

(1)의의

법률효과의 판단에 직접필요한 요건사실인 주요사실은 당사자가 변론에서 진술하지 않으면 판결의 기초로 할 수 없다. 이떄 당사자는 자기에게 유리한 사실을 주장하지 않았으면 그 사실이 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게되어 이를 주장책임이라 한다.

(2)주요사실과 간접사실

1)의의

2)구별실익- 주.자.입.판.유

3)구별기준- 법규기준설. 중요사실설. 준주요사실설

4)개별고찰

(3)소송자료와 중거자료의 준별

1)의의

당사자가 법정변론에서 주장하지 않은 사실은 그 사실이 증거조사에서 밝혀져도 법원은 이를 고려할 수 없다. 상대방은 제대로 방어를 못한 채 뜻밖의 재판을 밟게 되기에.

2)간접적 주장(주장의제)

판례는 ①변론에서 명시적 주장은 없지만 변론의 전체적 관찰에 의해 ②증거신청을 한것에 의해 간접적 주장을 한 것으로 보며, ③제권판결정본을 제출한 경우에 어음의 무효을 주장한 것으로 봄.

2.자백의 구속력

다툼없는 사실(자백한 사실 /자백간주)은 증거조사를 할 필요 없이 그대로 판결의 기초로 하지 않으면 안된다. 다만 현저한 사실에 반하는 자백은 자백으로서 구속력이 없음.

3.증거신청 - 직권주의 원칙적 금지

증거도 당사자가 세워야 하기 때문에 당사자가 신청한 증거에 대해서만 증거조사함.

1.폐단

변론주의를 형식적으로 관철시 소송수행능력부족으로 승소사안을 패소할 수 밖에 없는 폐단이 생길 수 있어 실질적 평등을 보장하기 위해 보완 필요.

2.석명권

(1)의의(136조1항 .4항)

(2)취지- 공평.적정

(3)소극적 석명. 적극적 석명(①부정설 ②긍정설 ③판례)

(4)불응시 조치

3.진실의무

(1)의의(363조 370조 1조)

(2)위반

4.직권증거조사

가. 서설

(1)의의(292조)

(2)취지

나.성질(보충성,재량성)

다.허용되는 경우

라.절차

마.후조치

5.대리인선임명령제도(144조)

6.소송구조제도(128조 이하)

사실과 증거방법에만 적용 즉 주장된 사실관계를 기초로 한 법적판단과 제출된 증거가치평가은 법원직책에 속하고 사적자치보다 진실발견이 더 중시되는 가사/행정소송에서는 변론주의 대신 직권탐지주의가 적용